PravoTime

К семье обычного права исследователи, как правило, относят национальные правовые системы Мадагаскара, ряда стран Африки и Дальнего Востока.

«В современной правовой теории нет, наверное, более интересной и противоречивой темы, чем обычное право.

В свое время «открытие» обычного права породило в русской правовой и этнографической науке многочисленные споры, продолжающиеся до настоящего времени. Полемика имела как теоретический характер, так и практическую направленность. Но главной темой, стоящей перед историками права, была проблема эволюции обычая в закон. В частности, этим вопросом активно занимались отечественные правоведы: Д.И. Мейер, К.Д. Кавелин, Н.П. Загоскин и др. Эволюционная линия в юриспруденции, рассматривающая возникновение права в тесной взаимосвязи с развитием социальных и политических институтов, приобрела свое логическое завершение в марксизме, который жестко увязывал появление права со становлением государства».

Как справедливо отмечает З. Яхтанигов, «теория обычного права и концепции общезначимости, социальной полезности и нормативности традиционного правового наследия народов, обосновав закономерность преемственности правовой культуры, казалось, в начале XX в. исчерпали себя и в рамках учений о позитивном праве вылились в изыскания архаического толка».

Именно государство должно поддерживать господство одной социальной группы над другой, а важнейшим инструментом, используемым для достижения этой цели, является право. Отсюда понимание права как воли господствующего класса или другой обособленной части общества, возведенной в закон. В соответствии с этим обычное право трактуется как обычай, санкционированный государством, или закон, основанный на обычае. В этих условиях из поля зрения исследователей-юристов часто выпадают вопросы, связанные с изучением функционирования обычно-правовых регуляторов, не санкционированных государством.

Таким образом, в историко-правовой традиции обычай и обычное право либо отодвигались вглубь истории, либо отождествлялись с государственным законом. В первом случае их функционирование рассматривалось в качестве пережитка, во втором - обычное право отождествлялось с государственным законом, что снимало вопрос о его существовании в качестве регулятора общественных отношений. Однако сегодня стало очевидным, что обычное право играет существенную роль в регулировании общественной жизни на всех стадиях социальной эволюции, включая современное общество, а запретительные меры по отношению к нему не дают должной эффективности. Особенно существенное значение имеет правовой обычай в государствах традиционной правовой семьи.

Правовое многообразие и преемственность юридического достояния, правового опыта и наследия народов и наций являются векторами эволюции каждого этноса и основой принципа преемственности и плюрализма в праве. Обычное право как исторический тип права функционирует только при наличии этого элемента. Во многих случаях, когда документальные источники обычного права какого-либо народа все еще скрыты от исследователя, для осмысления природы этого феномена требуется анализ всего комплекса правовых явлений, сопутствующих его развитию. «Перед ним стоят три задачи: обобщить и систематизировать правовые нормы, отношения и представления, которые складывались у данного народа в разные эпохи; воспроизвести и оценить юридические институты, процедуры, методы регламентации поведения в его среде; провести анализ защиты и регулирования социального порядка, разрешения споров и конфликтов».