PravoTime

Институт залога возник многие столетия назад. Уже в Вавилоне в VI веке до нашей эры существовали банкиры, выдававшие ссуды под залог различных ценностей". Залог упоминается в древнем индийском источнике права Законах Ману (II век до н.

э.), где залогу уже были отведены отдельные нормы, и сдача имущества в залог рассматривалась как одно из восемнадцати оснований для возможности судебного разбирательства.

Значительного развития залоговое право достигло в римском праве. Из всех древних правовых систем именно римское право оказало самое существенное влияние на современный правовой строй европейских государств. Поэтому, приступая к исследованию сущности и определений понятия залога, нельзя не обратиться к рассмотрению залога в римском праве.

Первоначальной формой вещного обеспечения, которую в древнем Риме стали называть залогом, была фидуция (fiducia cum creditore). Сущность фидуции состояла в том, что кредитор получал титул собственника на предоставленное должником в залог имущество, с обязательством возвратить его обратно после надлежащего исполнения обязательства. Как указывает Л.В. Гантовер, в древнейшие времена обязательство возвратить имущество имело моральное значение. Нарушивший его кредитор подвергался бесчестию. Позднее должнику, исполнившему обязательство, предоставили право предъявлять иск к кредитору о возврате вещи (actio fiduciaef). В случае неисполнения должником обязательства вещь оставалась в собственности кредитора, даже если сумма долга была значительно меньше стоимости заложенной вещи. Если должник исполнял обеспеченное обязательство, то титул собственника предмета залога переходил от кредитора обратно к должнику.

Ипотека (hipotheca) появилась в позднем римском праве из греко-египетского права, в котором предмет залога должен был оставаться и в собственности, и во владении должника, а кредитору предоставлялось право при неисполнении обязательства истребовать заложенную вещь у любого лица, продать ее и из вырученной суммы покрыть свое требование к должнику.

Ипотека являлась наиболее развитой формой залога в римском праве. При ипотеке не требовалась передача имущества во владение кредитора. Залогодатель имел право владеть, пользоваться и распоряжаться заложенным имуществом. Отчуждение не прекращало ипотеки. Залогодержатель мог защищать свое право с помощью вещного иска. Он мог истребовать отчужденное имущество, обремененное ипотекой, у любого лица, каким бы способом оно его ни приобрело. С появлением в римском праве ипотеки появилась возможность установления на одну и ту же вещь нескольких последовательных залоговых прав. Соотношение нескольких залоговых прав на одну и ту же вещь определялось их старшинством, то есть временем их возникновения. Если суммы, вырученной от продажи заложенной вещи, не хватало на удовлетворение требований залогопринимателей, недополучившие имели обязательственный иск к должнику в общем порядке. Вскоре, как пишет И.Б. Новицкий, "наряду с залогом вещей признали возможным залог обязательства" и всего, что может быть предметом продажи.

Как отмечает B.C. Ем, термин "ипотека" использовался в переносном значении для любого залога, обеспечивавшего кредит. Данный термин был введен в обиход Солоном, знаменитым афинским реформатором и законодателем. В начале VI в. до н.э. Солон придумал рациональный способ обращения личной ответственности в имущественную, который заключался в следующем. На пограничной меже имения должника устанавливался столб с надписью, что это имущество служит обеспечением претензии заимодателя на сумму заключенной кредитной сделки. Такой способ назывался "ипотекой" (подставкой) и устанавливался на участке земли в знак запрета заемщику вывозить с него "все приведенное, привезенное, принесенное".

Русское право залога оформилось к XIV-XV вв. Как пишет А.С. Звоницкий, залог впервые упоминается в актах XIII - XIV веков в области северо-западных торговых центров, Новгорода и Пскова. А.С. Звоницкий указывает, что "в Русской Правде еще нет залога, а его первая законодательная формулировка содержится в Псковской Судной Грамоте (конец XIV -начало XV вв.) ", и "в эпоху Русской Правды, если даже кредитору принадлежало право взыскивать с имущества должника, он на практике должен был предпочитать личное взыскание".

Так, Д.И. Мейер, автор одного из первых фундаментальных трудов о древнем залоге "Древнее русское право залога", считал, что залог без передачи предмета залога кредитору был невозможен. "Залог есть отчуждение, - пишет Д.И. Мейер, - переставая быть им, он перестает быть залогом. " Д.И. Мейер указывал, что до начала XVIII века залоговая сделка в Московском государстве всегда устанавливала право собственности в пользу залогодержателя. Эта собственность вытекает, по мнению Мейера, из самой передачи обеспечительного объекта, без которой нет настоящего залога, поскольку "наше правосознание не могло себе представить фактическое обладание отдельно от права собственности".